[74] （一）真实个人的再现 人类有两种需求——激情与利益，现代政治满足了后者，使得激情在现代莫名涌动，如何解释社会的各种现象？这里需要引入本文的另一个主题——对人的基本假设——才能解释，人是原子化，还是群体的、社会的？由于认识能力的有限，我们不可能完全地认识自然，人类会感到不安和焦躁，所以最可行的方式是塑造一种权威，来终结对外在暴力和内在精神世界的争议。

[40] 参见骆旭旭：《构建国际经济新秩序的法律工具选择——以国际软法与硬法的互动为切入点》，载《国际经济法学刊》2013年第2期，第84页。[68]当前全球数据博弈在全球主义与本地主义的分歧中形成了美欧之间的针锋相对，随着新兴国家的实力崛起，相关国家更是基于本国利益诉求或选边站队或自我抱团，形成了第三方力量。

[27]因此，对内不断强化数据的人权价值和对外强调欧盟数据主权的概念都已成为数据保护的核心，也成为欧洲公权机构所肩负的公法义务。Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations , Cambridge University Press, 2017, pp.11-16. [65] 参见习近平：《在第二届世界互联网大会开幕式上的讲话》，载《人民日报》2015年12月17日，第2版。而不同国家的立场选择，既反映了相关国家经济治理体系的差异，也显现了在技术与经济实力的差异下，国家数据战略与企业利益追求的目标同一化。各国对流动性和稳定性的抉择，使之产生了不同的规制路径。冯硕，上海政法学院国际法学院教师，法学博士。

[10] 美国作为互联网的缔造者和全球第一大经济体，一方面，深刻认识到数据流动在全球化中的作用，通过宪法和单行法不断限制行政权对数据规制的干预，为数据的全球流动消除公权障碍。同时，坚持以数据存储者为标准建立网络主权，也体现了对传统国际法的尊重，符合我国一贯的政策立场。制度化的功能在于对行为压力和风险的有效分配。

相较于立法而言，司法是面向个案。法律移植是以立法方式来实现。随着中国现代法治建设的推进，形式法治与实质法治之争将成为中国法学第三次大争论的基本理论背景。这个预告认为法律的不学习被机器学习取代，规范性预期被认知性预期取代，法律被代码和算法取代。

如此，法律系统的功能运作是以符码化与纲要化之区分为前提。当这些规范投射被制度化时，它们就变成社会规范，如法律规范。

同时，法律运作的自我指涉则意味着受二元符码引导的法律沟通可能会遭遇悖论，即遭遇法律既是合法又是非法之情形。同时，这个任务揭示了法理论的功能就是反思和捍卫法的自主性。这种建立在身份等级上的正义观不仅涉及惩罚，而且还会涉及到财富和权力的分配。第四，建构与自发的矛盾。

这场争论表面上是法律规则的来源之争。在被实现这些的可能性中，存在指向其他可能性的迹象和情况。二、法的自主性之中国语境：法治谜面及其争论 在中国法学语境里，法的自主性犹如一项斯芬克司之谜。外部视角则认为法律不是自主的。

换言之，法律系统的运作可以不依赖外部环境而自主做出法律决定。不过，法律论证运作所区分的过去与未来，都是当下的过去与未来，与过去的当下和未来的当下未必是一致的。

这个困境表明，如果中国法学想要捍卫法的自主性，那么，它就必须阐述清楚法的自主性之意义，即法的自主性如何可能这个问题。一方面法律移植论预设了法的自主性，认为法律是自主的，法律规则可以从特定的社会脉络中脱域，摆脱传统、文化和语境的束缚，再次嵌入到新的社会脉络里。

由于立法与司法可以彼此观察，所以，无论立法决定，还是司法决定，法律系统都可以对法律决定形成一种二阶观察模式，这种观察模式使法律决定在运作上形成一种二阶控制论循环。基于这个区分，法理论对法的自主性之描述属于法律系统的自我描述。这种现代正义观是以个人的自由和平等为预设，并与法律紧密联系在一起，如通过宪法将个人的自由和平等确立为基本法律原则，通过法治来保障个人自由平等之权利。在效果上，第一种模式强调形式正义，要求司法裁判具有一致性。对此，系统论法学提出了自我描述与异己描述的区分。在议行合一的宪制下，司法权具有一定的自主性和独立性。

五、结语：法治就是捍卫法的自主性 法治是现代中国法律秩序的理想图景。因为司法决定是一个法律沟通，而民意则涉及另一个社会运作过程，如大众媒体的沟通或者是社会运动的沟通。

在这个意义上，数字科技发展是以功能分化为预设。譬如，在法律效力上，一方面立法可以赋予法律效力，另一方面司法可以确认法律效力。

譬如，我读一本书，这本书的封面、作者、主题、结构、风格等都在同一个意义脉络中不断向我呈现。世界包含着体验和行动的广泛可能性，不过，仅有部分的可能性会被意识所认知，被沟通处理为信息，或者被行动付诸实践。

无论法律系统指涉的具体事物为何，法律规范都不会因为事物情境差异而不被适用。对此，中国法学尚未能够真正从法律系统的分出及其自主性角度来理解和处理这个张力问题。意义的同一化不是意味着将单个预期串联起来，相反，它是作为持续存在的并可以对个别预期产生影响的一般性规则。在这个意义上，法律系统在社会维度上的分出是以法律制度的反身性为前提，同时，这也是法的自主性之前提。

（二）精英司法与民粹司法之争 通过法律移植，中国法律现代化运动已经到了一个基本阶段，初步实现了法律规则和制度的现代化。否则，它就是法律系统的异己描述。

不过，法律移植的本土化命题似乎没有关注这个深层问题。质言之，当下法律运作的时间化就构成了一个闭环。

而且，法律的认知开放是建立在规范（运作）封闭的基础上。法律移植就出现南橘北枳的困境。

不过，二者都没认识到法律是一个既在规范上封闭且在认知上开放的社会系统。在现代法学理论中，自由主义的法学理论是支持和捍卫法的自主性。其次，法的自主性问题涉及法律与社会之间的关系。在抽象的法律规则与具体的社会脉络之间，往往充满了不确定性。

因此，中国法学犹如遭遇斯芬克司之谜的俄狄浦斯，在解开法治谜面的同时，却未能真正揭示谜底。在这个意义上，法理论对法的自主性之描述属于法律系统的自我描述，而否定法的自主性之描述则属于法律系统的异己描述。

这三次争论分别在法律规则、司法运作和正义论证等不同层面触及到法的自主性问题，不过，这些争论却一再遮蔽了法的自主性问题。因此，我们要讨论法的自主性问题，就必须进入具体的中国法学语境，对法治谜面及其争论进行重构式的解读。

为此，法律系统必须去悖论化，将悖论展开或者掩藏起来。这意味着法律系统是一个自创生的社会系统。

(责任编辑：四分卫)